论瑕疵证据的补正规则
曹斌斌
（河南省延津县人民检察院 河南 延津 453200）
摘要：2010年6月24日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部等公布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中明确区分了“非法证据”与“瑕疵证据”，并确立了瑕疵证据的补正规则。所谓“瑕疵证据”是指办案人员在制作相关笔录时或在侦查活动中存在一定缺陷的证据，但是这种缺陷并不包括取证手段与涉及公民合法权益的程序上的不合法，此类证据并不影响证据材料本身的合法性与真实性，否则即为应当排除的非法证据。无论是从侵害的法益、违反证据材料收集与制作的程序的严重程度来看，还是从所造成的消极后果而言，瑕疵证据都要小于非法证据，这是法律对瑕疵证据和非法证据进行区别对待的根本原因，也是对刑事诉讼法惩罚犯罪、保障人权两种不同价值进行权衡的结果。虽然两个证据规定以及2012年新《刑事诉讼法》、《刑事诉讼法司法解释》、《高检规则（试行）》均对“瑕疵证据”的范围及补正程序作了规定，但是，对于“瑕疵证据”的认定以及补正标准很大程度上依赖于法官的自由心证，存在法官滥用自由裁量权的风险。因此，对于瑕疵证据补正规则的运用，应保持一个谨慎的态度。
关键词：瑕疵证据；补正标准；完善建议
2010年7月1日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部等公布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）正式实施，两个证据规定中明确区分了非法证据和瑕疵证据，并确立了非法证据排除规则和瑕疵证据补正规则。对于非法证据排除规则争议点主要集中在非法证据的界定以及司法实践中的实施现状上，而对于瑕疵证据补正规则，其正当性、补正方法以及补正标准均有待进一步的探讨。虽然两个证据规定以及2012年新《刑事诉讼法》、《刑事诉讼法司法解释》、《高检规则（试行）》对瑕疵证据的类型、补正程序作了相关规定，但是，在司法实践中对于瑕疵证据的认定、补正标准依然要借助于办案人员的自由心证，借助于法官的自由裁量权。因此，正确认定瑕疵证据、进一步规范瑕疵证据的补正程序、进一步明确瑕疵证据的补正标准在司法实践中尤为重要。
一、瑕疵证据的类型
所谓“瑕疵证据”是指办案人员在制作相关笔录时或在侦查活动中存在一定缺陷的证据，但是这种缺陷并不包括取证手段与涉及公民合法权益的程序上的不合法，此类证据并不影响证据材料本身的合法性与真实性，绝大多数情况下仅仅是一种形式上的瑕疵。经过分析，我们发现，瑕疵证据大概可以分为以下四类：
（一）笔录中缺少有关人员的签名或者盖章
这类瑕疵证据是司法实践中最常见的。勘验、检查、搜查提取笔录或者扣押清单上需要侦查人员、物品持有人、见证人签名；讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录需要讯问人签名；辨认笔录需要侦查人员、辨认人、见证人的签名或盖章……要求侦查人员、见证人等参与侦查活动的其他相关人员在笔录上签名或者盖章是确保侦查活动合法性、真实性的需要，也是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的需要，但是，在司法实践中由于各种原因例如办案时间紧张或者办案人员的疏忽时常会出现笔录中缺少有关人员签名或盖章的情况。出现此种情况一方面说明办案人员存在失误，另一方面也让人产生侦查活动程序违法甚至缺失的合理怀疑。
（二）笔录中遗漏重要信息
在司法实践中，有些办案人员疏忽大意、忽视程序法的规定或者由于办案时间紧张等原因，时常发生不能完整记录侦查活动的过程，从而导致遗漏重要信息的情况，遗漏重要信息虽然并不代表办案机关的侦查活动本身违法，但却存在侦查活动违法的可能性，应当引起高度重视。例如：在勘验、检查、搜查笔录中或者扣押清单上对物品的名称、特征、数量、质量等没有详细记录；复制件中未注明与原件核对无异也没有记载复制时间，此类信息的遗漏使人怀疑相关物证、书证的真实来源，在物证、书证的鉴真过程中产生不必要的麻烦从而使得法官无法确定相关物证书证的真实性也难以查明物证、书证来源的合法性。又如询问证人证言的笔录中没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点，没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任等等类似的记载疏忽，虽然存在这些记载疏忽并不代表侦查活动中缺少法定人员的参与，并不代表侦查人员没有告知证人有关作证的权利义务和法律责任，但是不能排除办案人员侦查活动存在违法可能。
（三）笔录中存在错误甚至是互相矛盾的事项
特别是含有大量言词证据的情况下，在侦查人员提供的证据笔录中存在错误甚至是相互矛盾的事项是比较常见的。例如：在询问证人的笔录中反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的（此时还需要注意另一种情况：不同时段、不同地点同一询问人员询问不同证人，此时要注意时间的间隔、地点的变动是否符合常理以及在某个特定的时间段内侦查人员能否完成地点的变动。），如果出现此种不合常理、违背经验法则的情况则不能排除侦查人员询问证人的活动不符合法定人数的可能。又如，讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录中填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或存在矛盾，尽管存在这些错误或矛盾可能仅仅是因为侦查人员在记录中存在笔误，但是依然属于侦查活动的严重疏忽。
（四）侦查活动存在程序性瑕疵的其他证据
侦查活动存在程序性瑕疵的证据是指在证据材料取得的过程存在轻微的程序违法而非仅仅是证据笔录上存在瑕疵，有的学者将此称为“侦查活动存在‘技术性手续上的违规’”。例如：询问证人时询问地点不符合规定。询问地点不符合规定与询问证人没有个别进行比起来显然属于轻微的程序违法，但是即使是轻微的程序违法也同样有可能影响证人证言的真实性，因为证人在一个使其感到严重不舒服的环境中可能由于内心的恐慌惊惧而作伪证。又如侦查机关组织辨认的侦查人员少于两人，没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征等。这些轻微的程序性违法有可能影响到辨认人辨认的正确与否。
二、瑕疵证据与非法证据的联系和区别
不论是瑕疵证据还是非法证据都没有完全符合法律规定的要求。它们的区别主要体现在三个方面：
违法程度不同。瑕疵证据的违法性主要包括两个方面，一是证据笔录的制作不符合法律规定的形式要件，二是取证程序轻微违法，并不违反实质性程序，所谓实质性程序，一般而言具有三个特征，一是体现刑事诉讼法基本原则比如不得强迫自证其罪原则、无罪推定原则；二是体现特定当事人的人身权利和诉讼权利；三是以禁止性规范或义务性规范的形式，对侦查人员提出了明确的程序要求。而非法证据则是取证手段违反实质性程序，比如刑讯逼供，既违反刑事诉讼法不得强迫破自证其罪原则又严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，而又不能补正或者作出合理解释的，根据无罪推定原则，存疑有利于被告人的原则应当加以排除。
对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的侵犯程度不同。瑕疵证据一般只是证据笔录存在形式上的瑕疵，个别侦查活动轻微违反法定程序，一般而言不会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利；而非法证据则不同，非法证据的取得极有可能使犯罪嫌疑人、被告人的人身权利受到侵犯，而且还会使被告人面临非法追诉的风险，导致冤案的产生。
体现的价值追求不同。法律之所以规定瑕疵证据可以补正、非法证据必须排除实质是刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权两种价值追求的取舍。对于办案人员采取可能导致犯罪嫌疑人、被告人人权受到严重损害的侦查行为所取得的证据为非法证据，必须予以排除，体现了刑事诉讼法对人权的保障；而对于办案人员轻微违法所取得的证据以及证据笔录有瑕疵的证据经过补正或作出合理解释后可以作为证据使用体现了刑事诉讼法惩罚犯罪的价值追求。
三、瑕疵证据补正规则的理论和实践困惑
在刑事诉讼程序中排除非法证据是对办案人员违法取证行为最严厉的制裁措施，通过宣告侦查行为无效的方式来确立程序性违法行为的法律后果。对于瑕疵证据法律采取与非法证据不同的态度，原因主要有两个：一是惩罚犯罪的需要，按照卡多佐大法官的观点就是不能“因为警察违法，就放纵犯罪”。二是允许对瑕疵证据进行补正符合比例原则的要求，在刑事诉讼中对于严重违反程序的证据要进行排除及适用最严厉的惩罚，那么对于证据笔录存在瑕疵或者轻微违法的证据自然不能适用最严厉的惩罚。除了这两个原因，我们还可以为瑕疵证据补正规则存在的正当性找出很多理由，但是，再多的理由也掩盖不了这项规则的缺陷。
（一）瑕疵证据的范围过大，导致非法证据与瑕疵证据界限模糊
如果说证据笔录中存在的漏签、漏记、错记情形并不代表办案人员的侦查取证活动在程序上当然违法，我们假定经过办案人员的补充说明或者合理解释，侦查取证活动本身符合程序法的规定，仅仅是因为相关人员的疏忽大意导致证据笔录存在错误，那么该证据依然可以作为证据使用还情有可原。但是，一些比较严重的错误如果依然允许补正的话那么法律对侦查活动中的乱象未免就太过宽容了。例如，在侦查机关组织的辨认活动中对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录、辨认记录只有结果没有过程、案卷中没有辨认对象的照片这些严重的错误使得辨认笔录几乎“一片空白”或难以体现辨认活动的真实性，导致审判人员、辩护人对于辨认活动的真实情况无从知晓。如果此类笔录都允许补正的话，那么就等于告诉侦查机关组织辨认只是一个形式、一个过场而已。又如，还是在侦查机关组织的辨认活动中，没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，侦查人员没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征如何确保辨认对象混杂在具有类似特征的其他对象中呢？
当然，侦查人员在侦查取证过程中出现错误在所难免，为了确保犯罪被追诉，法律应当允许办案人员补正瑕疵证据，但是，为了规范办案人员的侦查行为，法律在规定哪些证据属于瑕疵证据时必须慎重，要综合考察避免瑕疵的可能性以及瑕疵证据违反法律规定的程度，对侦查活动中的乱象不宜太过容忍，瑕疵证据的范围不宜太大。
（二）补正方法和补正标准模糊，存在法官滥用自由裁量权的风险
通过对法律及相关解释的梳理，我们发现，法律规定了三种瑕疵证据的补正方法：补正、合理解释和有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。从理论上讲，经过庭审中控辩双方的质证，有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况应该是一种可信度最高的补正方法，但是我们遗憾的发现，这几乎也是司法实践中最不常用的方法。司法实践中最常见的补正方式是补正与合理解释，而恰恰对于这两种常见的补正方式法律却没有对这两种方法的具体方式、方法和手段作出行之有效的必要的具体规定。
对于瑕疵证据的补正标准，法律的规定更是模糊，这就难以确保相关侦查人员或者其他人员出具情况说明以及所作解释的真实性。例如在证据笔录中缺少见证人签名的情况下，办案人员进行了补正，补正没有一个明确的标准即难以说明到底是笔录中缺少了见证人签名还是在取证程序中缺少了见证人。
补正方法和补正标准的模糊使得各地法院、各级法院的做法不一，但是补正方法多样、补正标准宽泛是目前司法实践中普遍存在的现象，从而使得绝大多数的瑕疵证据得到了治愈，成为了法官裁判的依据。在我国刑事诉讼中“公检法三机关互相配合”精神的指导下，一般而言，公诉机关轻描淡写几句话就能够对瑕疵证据进行补正，法官对于采纳瑕疵证据说理不充分，一定程度上成为司法公信力不高的原因。
（三）“重实体、轻程序”的传统错误思想难以根治
通过对瑕疵证据补正规则的相关规定进行梳理我们不难发现，瑕疵证据无非就是证据笔录中漏签、漏记、错记以及取证程序轻微违法四种情况，几乎都是一些低级错误，只要侦查人员的取证行为符合我国法律的规定、办案人员尽到自己的注意义务，此类错误完全可以避免。并且在一些取证活动中确有特殊情况不能完全依照法律规定调查取证的话，在相关的证据笔录中予以说明即可，这样才是符合常情常理的做法。另外，如果犯有此种低级错误的证据材料经历了刑事侦查和审查起诉两个阶段依然会呈现在审判人员面前，那么足以说明我们的办案人员态度极其不端正、非常没有责任心。
瑕疵证据通过补正治愈以后依然可以作为证据使用，相关人员的责任亦不予追究，办案人员在侦查取证活动中的违法成本过低，纵容了办案人员忽视程序法规定的侥幸心理，从而导致程序法的规定被束之高阁，侦查取证活动中的违法现象屡禁不止。
四、关于改善瑕疵证据补正规则的建议
（一）缩小瑕疵证据的范围，规范办案人员侦查取证活动
目前我国法律对瑕疵证据的范围规定的太过宽泛从而使得侦查活动中的乱象屡禁不止。对于合法证据、瑕疵证据、非法证据三者的界定建议法律采取以明确规定合法的取证程序为原则，以例外的方式规定瑕疵证据，不符合合法程序又不在例外规定之列的即为需要排除的非法证据，而不是像现行法一样对于合法证据、瑕疵证据、非法证据均采用列举式，从而减少瑕疵证据在认定上的任意性。当然，法律必须减少“例外”的规定，尤其是缺失重要内容的证据笔录、违反程序规定影响侦查效果的证据不得将其认定为瑕疵证据予以补正。
（二）明确补正标准和补正方式
在补正标准上，对于证据笔录存在瑕疵方面建议采取刑事诉讼的证明标准：排除合理怀疑，即排除侦查人员取证程序不合法的怀疑；对于办案人员在办案过程中所存在的程序性错误办案人员则需要证明该错误为一种无害的错误，对侦查活动的效果尤其对证人如实作证、被告人自愿供述并不会产生不良影响。
在补正方式上，有的学者认为办案人员可以对有瑕疵的证据笔录进行必要的修正，包括对笔录内容的增加、删除或者修改。笔者认为如果允许办案人员直接对瑕疵笔录进行增加、删除或者修改的话未免太过随意。只有笔误可以直接进行补正和更改，其他情形均要予以解释说明且办案人员的解释说明不能单独作为瑕疵证据补正的依据，如果相关人员的解释说明依然不能排除合理怀疑或者不能证明办案过程中所存在的程序性错误为一种无害错误则法庭应当通知相关办案人员到庭接受控辩双方及法庭的询问，相关人员不到庭或者到庭亦达不到瑕疵证据的补正标准则法庭应当对该瑕疵证据予以排除，不得作为定案的依据。但是，办案人员依然可以依法重新实施特定的侦查行为，并重新作出笔录。
（三）建立健全追责体系，提高办案人员违法成本
如果对存在低级错误的证据笔录一概排除的话，显然不利于对犯罪分子的追诉，但是如果不让相关办案人员为自己的失职行为付出相应代价的话又不足以引起办案人员对程序法的足够重视。所以在侦查机关、检察机关内部必须要建立健全一套追责体系，对三次以上由于办案人员自身的过错导致证据笔录存在瑕疵的，该办案人员所属单位应当对其进行惩戒，当然，能够及时有效的补救可以作为从轻、减轻或者免除处罚的情节。
法律必须被信仰，否则将形同虚设。而法律首先应该被执行才可能被信仰，在我国刑事诉讼中存在的种种法律规定与司法实践相脱节的现象不得不让我们为《刑事诉讼法》的明天担忧。虽然《刑事诉讼法》没有在司法实践中完全实施的原因有很多，但是，笔者认为，《刑事诉讼法》本身的模糊性亦是一个非常重要的原因。同理，法律的明确规定是瑕疵证据补正规则在司法实践中充分发挥作用的前提，而降低法律对不合法取证行为的容忍度则是规范办案机关取证行为的重要保障。
参考文献
1陈瑞华：《刑事证据法学》，北京：北京大学出版社，2012年版。
2纵博：“刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究”，《现代法学》，2012年第2期。
3刘广三、马云雪：“瑕疵证据补正之探析”，《中国刑事法杂志》，2013年第3期。
4许健丽、王艳萍：“论刑事瑕疵证据补正规则的完善”，《江西社会科学》，2011年第9期。
5周欣、马英川：“论刑事诉讼中瑕疵证据的概念与特征”，《法学杂志》，2012年第11期。
6陈瑞华：“论瑕疵证据的补正”，《法学家》，2012年第2期。
7万毅：“‘王朝案’中的证据法难题及其破解”，《证据科学》，2013年第1期。
8李昌林、王景龙：“论可补救的排除规则”，《现代法学》，2013年第11期。
9万毅：“论瑕疵证据---以‘两个《证据规定》’为分析对象”，《法商研究》，2011年第5期。
